1. 서
일상에서 누군가에게 돈을 주고, 나중에 이익을 받기로 하였는데, 후에 분쟁이 발생하여 소송을 하게 되는 경우, 과연 돈을 빌려준 것인지, 아니면 투자한 것인지 다투어질 때가 있다.
왜냐하면, 소송이 있기 전에는 지급하는 돈이 대여금인지, 아니면 투자금인지 명확히 계약서를 쓰지 않는 경우가 다반사이기 때문이다.
2. 판례의 태도
판례는, 대여금인지 투자금인지 여부는 수익 발생의 불확실성, 원금의 보장여부, 돈의 지급경위와 동기, 원금에 대한 대가의 고정성, 당사자들의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다고 설시한다.
또는 어떠한 약정이 금전소비대차약정인지 투자약정인지를 판별하기 위하여는 금전소비대차와 구별되는 투자약정의 본질적인 특징인 ‘수익발생의 불확실성 및 원금의 보장여부‘와 더불어 당사자 사이의 관계, 투자자 내지 대주가 사업에 실제로 관여하였는지, 투자금 내지 대여금반환을 확보하기 위한 담보 등이 제공되었는지 등과 같은 약정체결 전후의 구체적인 사정들을 종합적으로 고려하여 약정의 법적 성질을 규명하여야 한다고 한다.
3. 의견
판례는 대여금과 투자금인지 여부를 판가름하는 데 있어 어느 하나의 기준만을 가지고 판단할 수는 없고, 여러 다양한 기준을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다는 입장이다.
그러나, 여러 기준이 있지만, 수익발생의 불확실성기준, 원금의 보장여부기준이 가장 핵심적인 기준일 것이다. 투자라는 것은 기본적으로 수익발생이 불확실하며, 원금이 보장되지 않는 것을 주된 속성으로 하기 때문이다. 반대로 대여는, 수익이 이자이며, 이자는 보통 일정하게 지급된다. 그리고, 변제기일이 되면 대여금을 반환하여야 한다. 따라서 위 두가지 기준을 가장 핵심적인 기준으로 보아 대여금과 투자금을 구별하여야 한다.
** 판례를 보다보면, 항상 법원은 여러가지 기준을 고려하여 판단한다고 하는 것이 많다. 물론 사회의 거래관계를 어느 하나의 기준만을 가지고 판단하는 것이 애초에 불가능하기도 하고, 바람직하지도 않기 때문에, 이러한 판례의 태도는 어찌보면 이해가 되는 측면이 많다. 하지만, 여러 기준을 종합적으로 고려하여 판단한다는 것은, 판단받는 자 입장에서는 판단의 정확한 근거를 알 수 없어 답답한 기분이 들것 같다. 노골적으로 말하면, 여러기준을 고려해서 판사가 자기 마음대로 판단하겠다는 생각이 들 수 있다.
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